28.04.2022 | Gestaltungsberatung

Steuergestaltung: Stille Gesellschaft mit minderjährigen Kindern?

Von RAin Susanne Christ, Fachanwältin für Steuerrecht

Der BFH hatte sich in einer aktuellen Entscheidung mit der Gründung einer Innengesellschaft mit minderjährigen Kindern zu befassen und diese nicht für automatisch unzulässig befunden. Der reine Verweis auf unzureichenden Fremdvergleich sei viel zu oberflächlig. Für die Beratungspraxis ist diese Entscheidung äußerst interessant.

RAin Susanne Christ
Foto: RAin Susanne Christ

Gewinnauszahlungen an (minderjährige) Kinder, die an einer stillen Gesellschaft beteiligt sind, können als Betriebsausgaben abziehbar sein. Das stellte der BFH in seiner aktuellen Entscheidung vom 23.11.2021 – VIII R 17/19 klar. Im Entscheidungsfall hatte ein Vater, der als Freiberufler eine Zahnarztpraxis betrieb, seine drei minderjährigen Kinder mit einer Einlage von jeweils 50.000 EUR an dem Unternehmen beteiligt und die Gewinnauszahlungen an diese als Betriebsausgaben geltend gemacht. Finanzamt und FG lehnten den Betriebsausgabenabzug ab, u.a., weil die Vereinbarungen nicht einem Fremdvergleich standhielten. Der BFH prüfte diese Begründung und stellte fest: viel zu oberflächig! Nur weil es sich bei den Beteiligten um minderjährige Kinder handele, könne nicht automatisch darauf geschlossen werden, die Regelung hielte keinem Fremdvergleich stand. Nun muss das FG darüber neu entscheiden.

Für die Beratungspraxis ist diese Entscheidung äußerst interessant. Zeigt sie doch, dass sich der BFH nicht grundsätzlich gegen eine stille Beteiligung von (minderjährigen) Kindern an einer freiberuflichen Praxis stellt. Nachfolgend wird aufgezeigt, worauf in der Gestaltung zu achten ist, damit die stille Beteiligung naher Verwandter am eigenen Unternehmen steuerlich anerkannt werden kann.

Behandlung der Gewinnausschüttung als Betriebsausgaben umstritten

Im Entscheidungsfall stritten sich die Beteiligten über die Frage, ob die an die drei minderjährigen Kinder ausgeschütteten Gewinne bei der Praxis als Betriebsausgaben abziehbar und bei den Kindern als Einnahmen aus Kapitalvermögen zu versteuern sind.

Achtung! Bei solchen Gestaltungen sollten aber stets auch etwaige Wechselwirkungen zu Transferleistungen für Kinder, etwa Kindergeld, Krankenversicherung oder Bafög beachtet werden.

Begründung der stillen Gesellschaft muss betrieblich veranlasst sein

Die Anerkennung der Ausschüttungen an die stillen Beteiligten als Betriebsausgaben setzt voraus, dass die der Begründung der stillen Gesellschaft betrieblich veranlasst ist. Eine betriebliche Veranlassung ist gegeben, wenn die getroffene Vereinbarung

  1. zivilrechtlich wirksam sind
  2. inhaltlich dem unter fremden Dritten Üblichen entspricht und
  3. wie unter Dritten vollzogen wird.

Dabei ist die Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten maßgebend. Entscheidendes Kriterium ist dabei der Fremdvergleich. Würden die getroffenen Vereinbarungen so auch – zumindest im Wesentlichen - mit einer fremden Person getroffen werden, sind sie steuerlich anzuerkennen. Allerdings dürfen geringfügige Abweichungen nicht automatisch dazu führen, eine betriebliche Veranlassung zu verneinen. Vielmehr sind - so der BFH in seiner Entscheidung - einzelne Kriterien des Fremdvergleichs im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung unter dem Gesichtspunkt zu würdigen, ob sie den Rückschluss auf eine privat veranlasste Vereinbarung zulassen.

Praxishinweis: Die zunächst aus Sicht der Steuerpflichtigen positive Sichtweise des BFHs trotz geringer Abweichung zu den zwischen Fremden getroffenen Vereinbarungen eine betriebliche Veranlassung der Begründung der stillen Gesellschaft zu bejahen, macht die Anwendung in der Praxis nicht gerade einfach. Denn die durchzuführende Gesamtbetrachtung verlangt, einzelne Elemente der getroffenen Vereinbarungen abzuwägen und zu gewichten. Auf diese Unwägbarkeiten sollte die Mandantschaft hingewiesen werden und auch darauf, dass es ggf. erforderlich sein wird, eine langandauernde rechtliche Auseinandersetzung darüber führen zu müssen. Der aktuelle Streitfall betrifft die Veranlagungszeiträume 2009 bis 2015 und ist auch im Jahr 2022 noch nicht endgültig entschieden.

Zivilrechtliche Wirksamkeit

Die zwischen den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen müssen wirksam sein. Bei minderjährigen Kindern ist in Fällen der Beteiligung eines Kindes an einer Gesellschaft stets zu prüfen, ob eine Ergänzungspflegschaft nach § 1909 BGB erforderlich ist. Denn insbesondere bei Abschluss eines Gesellschaftsvertrages reicht die Zustimmung der Eltern allein nicht aus, sondern bedarf der Genehmigung der Familiengerichte (vgl. §§ 1643, 1821 f, 1909 BGB).

Hinweis: In der Regel werden zivilrechtlich unwirksame Regelungen mit nahen Verwandten steuerlich nicht anerkannt. Die Genehmigung solcher Vereinbarungen wird in der Regel von den Familiengerichten erteilt, wenn sich für die Minderjährigen aus den getroffenen Vereinbarungen kein rechtlicher Nachteil ergibt.

Im vorliegenden Streitfall war die Genehmigung für die Schenkung und den Gesellschaftsvertrag – beides wurde auch notariell beurkundet – erteilt worden.

Regelungen für stille Gesellschaft bei freiberuflicher Tätigkeit entsprechend anwendbar

Durch die von dem Zahnarzt und seinen Kindern gegründete Gesellschaft ist zwar keine stille Gesellschaft gegründet worden – eine solche ist nur bei Betrieb eines Handelsgewerbes nach § 230 ff HGB möglich – aber die Grundsätze für die Anerkennung einer stillen Gesellschaft sind bei freiberuflicher Betätigung entsprechend anwendbar.

Vereinbarung muss einer zwischen fremden Dritten getroffenen Vereinbarung entsprechen

Der BFH hatte kein Problem damit, dass die Mittel für die stille Beteiligung den Kindern vom Vater zunächst geschenkt wurden.

Dem Fremdvergleich hält die getroffene Regelung dann stand, wenn dem Kind nach den getroffenen Regelungen (Gesellschaftsvertrag und etwaige ergänzende Regelungen) wenigstens annäherungsweise die Rechte eingeräumt werden, die nach der gesetzlichen Konzeption stillen Gesellschafter*innen analog § 230 ff HGB zugewiesen werden. Abweichungen zu den dort genannten Rechten zu Gewinnauszahlung, Kontroll- und Informationsrechten und/oder Kündigungsmöglichkeiten sind dabei ebenso zu berücksichtigen wie etwaige Widerrufs- und Rückfallklauseln.

Im Streitfall hatte sich der Vater bei Schenkung der 50.000 EUR vorbehalten, die Schenkung widerrufen zu dürfen, wenn das Kind ohne seine Zustimmung den Gesellschaftsanteil weiterveräußert, in Insolvenz fällt oder vor ihm verstirbt. Solche Bestimmungen im Schenkungsvertrag sind, so der BFH, im Rahmen der Gesamtwürdigung zu berücksichtigen, wenn dies Einschränkungen der Beteiligungsrechte an der Gesellschaft zur Folge hat. Sie lassen aber nicht automatisch den Schluss zu, dass die getroffenen Regelungen dem Fremdvergleich nicht standhalten würden. Vielmehr ist erforderlich, zu prüfen, ob die den Kindern eingeräumten Rechte wenigstens annäherungsweise denen entsprechen, die nach dem Regelstatut der §§ 230 ff HGB stillen Gesellschafter*innen typischerweise zustehen. Diese Prüfung muss das FG nachholen.

Vereinbarungen müssen tatsächlich durchgeführt werden

Der Betriebsausgabenabzug ist nur dann anzuerkennen, wenn die getroffenen Vereinbarungen tatsächlich auch so, wie vereinbart, durchgeführt wurden.

Besonders Augenmerk wird bei minderjährigen Kindern auf die Auszahlung und Verwendung der Gewinnbeteiligung gelegt. Sieht es so aus, als wenn die Eltern den Gewinn für sich selbst anlegen, besteht die Gefahr, die steuerliche Anerkennung zu verlieren. Deshalb sollten die Gewinnausschüttungen auf ein eigens für die Kinder geführten Konten und getrennt vom eigenen Vermögen verwaltet werden. Hier ist ggf. wiederum die Einschaltung der Ergänzungspflegschaft erforderlich.

Zusammenfassung und Fazit

Die stille Beteiligung von auch noch minderjährigen Kindern an einem freiberuflichen Unternehmen ist grundsätzlich möglich und kann, wenn alles richtig gemacht wird, zu einer Verlagerung von Einkünften von Eltern auf Kindern führen. Auch ist es möglich, das dazu erforderliche Kapital den Kindern schenkweise, etwa im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, zur Verfügung zu stellen.

Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung ist allerdings, dass die Verträge zivilrechtlich wirksam sind, die Vereinbarungen dem Fremdvergleich standhalten und wie unter fremden Dritten auch durchgeführt werden. Sollen minderjährige Kinder beteiligt werden, geht dies nicht ohne die Einschaltung einer Ergänzungspflegschaft. Dem Fremdvergleich halten die Regelungen am ehesten stand, wenn die getroffenen Vereinbarungen denen der Regelungen in den §§ 230 ff HGB entsprechen. Besonderes Augenmerk sollte auf Rücktritts-, Kündigungs- oder Ausschlussrechte gelegt werden. Auch gegenüber fremden Gesellschafter*innen ist es durchaus üblich, dass bei Überschuldung, Insolvenz oder Pfändung des Gesellschaftsanteils ein außerordentliches Kündigungs- oder Ausschlussrecht besteht, auch ist es üblich, dass Gesellschaftsanteile nicht vererbt werden können; daher dürften solche Vereinbarungen dem Fremdvergleich grundsätzlich standhalten. Werden aber die Kündigungs- und Ausschlussrechte so weit ausgedehnt, dass die getroffenen Regelungen einem weitgehenden Verfügungsrecht des Elternteils über die Gesellschaftsanteile gleichkommt, kann dies die steuerliche Anerkennung kosten. Schließlich sollten die ausgeschütteten Gewinne völlig getrennt vom eigenen vermögen tatsächlich für die Kinder verwaltet werden.

Werden diese Voraussetzungen eingehalten, kann die stille Beteiligung von Kindern am eigenen Unternehmen attraktiv sein. Und das nicht nur aus steuerlichen Gründen. Denn bei den Kindern kann so das Interesse an wirtschaftlichen Zusammenhängen geweckt werden, und ggf. kann so sogar eine Unternehmensnachfolgerin, ein Unternehmensnachfolger gefunden werden.

Allerdings ist die Finanzverwaltung sehr zurückhaltend mit der Anerkennung solcher Gesellschaften. Hier müssen sich die Betroffenen auf ggf. langwierige und ggf. auch kostspielige Verfahren einstellen. Wem das zu riskant ist, kann das Instrument einer verbindlichen Auskunft nutzen, allerdings ist dies kostenpflichtig; auch der Abschluss einer solche Risiken absichernden Rechtsschutzversicherung kann sinnvoll sein.

  

* Über die Autorin:

Susanne ChristSusanne Christ ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Steuerrecht mit eigener Steuer- und Wirtschaftskanzlei in Köln. Sie ist langjährige Fachautorin der Haufe Mediengruppe und bei STB Web sowie Dozentin in den Bereichen Einkommen-, Umsatz- und Erbschaftssteuer. Außerdem ist sie Mitautorin des Kommentars „Nachfolgebesteuerung“ (Schmid, Hrsg.), der 2019 im Nomos Verlag erschienen ist. E-Mail: s.christ@netcologne.de

 

Hinweis: Beachten Sie bitte das Datum dieses Artikels. Er stammt vom 28.04.2022, sodass die Inhalte ggf. nicht mehr dem aktuellsten (Rechts-) Stand entsprechen.